论检察建议的效力定位

　　  一、 检察建议的适用困境

　　（一） 检察建议的法律规定

　　检察机关是我国的法律监督机关，依法履行法律监督职能。检察建议是检察机关行使法律监督权的方式之一，除了检察建议外，还有纠正违法通知、检察意见等法律监督方式。我国《行政诉讼法》第25条第4款规定：”人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。”《民事诉讼法》第208条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”2009年最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》第1条规定：“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”虽然有法律、司法解释对检察建议作了规定，但是实践中，检察建议的适用依然面临困境。

　　（二）检察建议适用困境

　　一方面，部分观点希望弱化乃至取消检察建议，因为检察建议的适用在纠正法院违法的行为时可能造成其他风险。比如，通过检察建议纠正审判程序和执行程序的违法行为，因为监督权力的直接介入，使得检察机关可能成为审判机关和执行机关。“这是由矫正式监督本身所具有的命令性和强制性所决定的。如果说对审判行为的矫正式检察建议没有命令性和强制性，就丧失了作为一种法律监督的意义。“另一方面，部分观点则希望强化检察建议的效力，乃至赋予其强制执行力，因为民事检察建议作为一种监督方式，缺乏刚性，在实践中受到不同程度的抵制。

　　根据数据整理，2006年全国各级检察机关共制发检察建议20288件，2007年28281件，2008年36371件。由数据可见，检察建议的数量呈现逐年递增的趋势，说明在实践中，检察建议对预防违法犯罪、纠正司法行为、调解民间纠纷等方面确实发挥了积极作用。但是，不可否认检察建议仍存在着检察建议程序不完善、检察建议的回复率低、检察建议内容合理性较低等问题。而在检察建议适用中存在的诸多问题，迫切莫属检察建议的对外效力问题。

　　检察建议的效力问题首先在于法律规定的不明确。虽然相关法律、司法解释规定了检察建议适用的对象，但是却未规定相关机关有接受检察建议的义务；也未规定未接受检察建议的机关应当承担什么样的法律后果。这直接导致了人们对检察建议效力的怀疑。对检察建议效力的障碍还在于法检之间的关系。在中国，法官追求裁判的公正，其做出的判决具有既判力。但是在“有错必纠”的前提下，对于法院做出的错误裁判，检察院应当积极行使其法律监督权，保证法律的正确实施。法院的判决需要权威，检察院监督权的行使是司法整体公正的需要，这种权威与公正之间的矛盾体现了法院与检察院工作上的冲突对立。通过检察建议行使检察监督权，应当即维护法院的权威，也维护好法律监督应有的效力。

　　二、检察建议的效力辨析

　　（一）检察建议的柔性效力

　　检察建议的柔和性主要体现在方式上，即它是一种以“建议”的方式行使检察监督权。“检察建议的柔和性最突出的特点是监督权行使中能给予被监督对象足够的尊重，尊重被建议对象的主体地位，在发出检察建议后使被建议者能够自觉遵行，营造和谐的气氛，而不用直接采取强制的手段进行整改。”检察建议的柔和性还体现在与抗诉制度的区别上。对于人民检察院向人民法院提出的再审抗诉，人民法院必须启动再审，而对于检察建议提出再审，则需要法院同意，在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第47条规定：“人民法院做出的生效裁判满足抗诉的要件，并且法检两家经协商达成一致，人民法院同意启动再审程序的。”因此通过检察建议提出的再审法院不是必须启动再审。

　　检察建议是检察机关行使法律监督权的方式之一，因此当然具有权力的性质。但权力与强制性并不是必然等同的。现代政治学家罗伯特·达尔认为：“权力的运作基础是丰富多样的，它除了强制以外，还包括诸如说服、诱导等多种方式。”不同的权力具有不同的强制性。检察建议的权力性质显然不同于行政命令、行政处罚，而更类似于行政机关的行政指导权、人民法院的诉讼调解权。

　　“法无授权即禁止”是近现代民主国家为了约束国家公权力而普遍适用的一项法治原则，它强调国家权力的行使必须有明确的法律依据，否则既是违法。这一原则适用于行政命令、审判权等刚性权力，而不适用于检察建议等柔性权力。因为“法无授权即禁止”这一原则对国家权力的约束是为了保障公民个人权利。而检察建议权同样是为了约束国家公权力的行使，在一定程度上保障了公民的权利。“柔性权力是一种协商性权力，从而在一定程度上突破了不对等的构造模式。权力主体和权力受体具有相对平等的地位，并基于此种地位，平等对话，充分协商，在一定意义上具有私权之间对话的特征，迥异于刚性权力的强制和服从。”

　　（二）检察建议的刚性效力

　　通过前文分析，确定检察建议是检察机关监督权力实现的柔性机制，即以一种“建议”的方式实现监督，被监督对象既可以选择接受建议也可以选择不接受建议。但这不能否认检察建议的强制性，虽然检察建议的强制性不能与命令等方式相必，但检察建议的强制性是存在的，“作为法律监督的方式，尽管较弱的强制力也不可就此否定检察建议效果的强制性。” “从检察建议的立法目的来看，检察建议应该是强制力较弱的一种权力。”

　　检察建议是一项法定权力，相关诉讼法、司法解释对检察机关行使检察建议的范围、条件做出了明确规定。因此，检察建议同样具有权力的属性——强制性。“如果检察建议没有强制力，那么大多数的检察建议在实践中将流于形式，其监督效果也将大打折扣。”实践中，对于检察机关做出的检察建议，被建议对象有选择接受或者不接受的自由，甚至很多被建议对象对检察机关的检察建议完全未理会、未予以回复。但这不能说明检察建议不具有强制性，只是相关的法律对检察建议的法律规定不够完善，未明确被建议对象若不接受检察建议的后续救济措施。法律规定的不完善不能否定检察建议的强制性效力。当前我国经济社会迅速发展，法院面临越来越大的案件受理压力，错误难可避免，检察建议作用的发挥对维护司法公正，保证当事人诉讼权利、维护社会经济的发展具有重要意义，若检察建议没有任何强制力，对法院错误的纠正必须通过抗诉等制度实现的话，将降低司法运行的效率，不利于社会经济的发展。

　　在明确检察建议的强制性后，我们应同时意识到：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才停止。” “法无授权即禁止”对检察建议权的适用豁免情况下，检察建议权的扩张属性同样应当被限制，限制在维护司法公正、保障当事人诉讼权利、促进社会经济发展上面。

　　通过对检察建议的效力分析，检察建议的“建议性”体现了其柔性效力；在立法对检察建议的期待效力上看，检察建议又具有强制性。即检察建议是一种相对刚性和相对柔性的“刚柔相济”的权力。这种权力形式适应现代民主国家的发展，适应市场经济的需要，有利于保护公民的合法权益。

　　三、检察建议的效力定位

　　在明确了检察建议是一种“刚柔兼济”的权力属性后，可以对检察建议的效力做如下定位：

　　（一）检察建议权是一种程序启动权

　　检察建议权是一种程序启动权，意味着检察机关做出的检察建议只涉及程序问题，而不涉及实体处分。对于检察建议所提出的问题，被建议对象应当自行审查，自行处理，并就是否采纳检察建议自行做出决定。将检察建议定位为程序启动权，可以使检察机关避免成为“复审机关”。程序启动权还意味着检察建议权的效力具有强制性而非命令性。强制性意味着一旦做出检察建议，被建议对象必须启动相应程序以自查，并将结果在一定期限内以特定形式回复检察机关。这种强制性不同于命令性，命令存在于上下级领导与被领导之间，而检察机关与被建议的对象之间不存在领导与被领导的关系。检察建议的强制性来自于其自身的权力属性，以法律的强制力为保障。

　　（二）定位为程序启动权是法治国家权力相互制约的要求

　　权力制约是现代法治国家的一项基本原则，我国宪法也确定了权力制衡原则。“法治的要害在于如何合理的运用和有效地制约公共权力的问题。”我国宪法规定，全国人大是最高国家权力机关，其他国家机关都由人大产生，对人大负责。在权力机关之下，还有行使行政权的政府、行使审判权的法院、行使检察权的检察院，审判权与检察权统称为司法权。在我国的政治体制中，检察院、法院、政府处于平级结构，任何一方都不隶属于其他方。将检察建议定位为程序启动权符合我国的政治体制，符合权力制约的要求。在司法实践中，公安机关、检察院、法院分工负责、互相配合、互相制约，三者地位平等。检察建议由于是一种“刚柔兼济”效力的权力行使方式，体现了检察机关与被建议对象之间的平等地位，具有强制性而非命令，既能起到监督作用，又能避免越俎代庖，从而实现有效的监督状态。

　　（陕西省人民检察院办公室调研员 贺增国）